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29 de Março de 2020

Inconstitucionalidade na cobrança da multa de 10% do FGTS

Quéren Barbosa, Estudante
Publicado por Quéren Barbosa
há 4 anos

Conforme é conhecido, a Lei Complementar n. 110 de 29 de junho de 2001 foi instituída formando uma nova contribuição social na qual os empregadores devem pagar sobre demissões sem justa causa, e é popularmente conhecida como “Multa de 10% do FGTS”, in verbis:

Art. 1º Fica instituída contribuição social devida pelos empregadores em caso de despedida de empregado sem justa causa, à alíquota de dez por cento sobre o montante de todos os depósitos devidos, referentes ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, durante a vigência do contrato de trabalho, acrescido das remunerações aplicáveis às contas vinculadas. (Vide: ADIN 2.556-2 e ADIN 2.568-6).

Parágrafo único. Ficam isentos da contribuição social instituída neste artigo os empregadores domésticos.

Art. 2º Fica instituída contribuição social devida pelos empregadores, à alíquota de cinco décimos por cento sobre a remuneração devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas as parcelas de que trata o art. 15 da Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990. (Vide: ADIN 2.556-2 e ADIN 2.568-6).

Este aumento foi instituído para cobrir os rombos do plano Verão de 1989 e do Plano Collor I de 1990 nas contas do FGTS, onde além dos 40% arrecadados dos empregadores do país inteiro, ambos teriam que recolher mais 10%. Totalizando em 50% de multas incidentes no FGTS.

As decisões consonantes considera constitucional a cobrança do percentual de 10% do montante dos depósitos devidos ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, em casos de demissão sem justa causa. No entanto, a contribuição social foi criada apenas com a finalidade de equilibrar as contas do FGTS.

Por isso, “se cumprida à finalidade que motivou a instituição da contribuição, esta perde seu fundamento de validade, de modo que a exigência, passa, então, a ser indevida”, conforme assentado pelo Juiz Ivani Silva da Luz do TRF-1ª Região, no processo n. 0062204-46.2013.4.01.3400 da 6ª Vara Federal.

Por tal justificativa, o aumento fixado pela Lei Complementar permaneceu válido até 2007 conforme o art. do Decreto n. 3.913/01 estabelecido na alínea e do inciso II, tendo em vista que as últimas parcelas já foram pagas.

Neste diapasão:

Tributário. Contribuições destinadas a custear dispêndios da União acarretados por decisão judicial (RE 226.855). Correção Monetária e Atualização dos depósitos do Fundo de Garantia por tempo de Serviço (FGTS).

Alegadas violações dos arts. 5º, LIV (falta de correlação entre necessidade pública e a fonte de custeio); 150, III, b (anterioridade); 145, § 1º (capacidade contributiva); 157, II (quebra do pacto federativo pela falta de partilha do produto arrecadado); 167, IV (vedada destinação específica de produto arrecadado com imposto); todos da Constituição, bem como ofensa ao art. 10, I, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT (aumento do valor previsto em tal dispositivo por lei complementar não destinada a regulamentar o art. , I, da Constituição).

LC 110/2001, arts. e 2º.

A segunda contribuição criada pela LC 110/2001, calculada à alíquota de cinco décimos por cento sobre a remuneração devida, no mês anterior, a cada trabalhador, extinguiu-se por ter alcançado seu prazo de vigência (sessenta meses contados a partir da exigibilidade – art. , § 2º da LC 110/2001). Portanto, houve a perda superveniente dessa parte do objeto de ambas as ações diretas de inconstitucionalidade.

Esta Suprema Corte considera constitucional a contribuição prevista no art. da LC 110/2001, desde que respeitado o prazo de anterioridade para inicio das respectivas exigibilidades (art. 150, III, b, da Constituição).

O argumento relativo à perda superveniente de objeto dos tributos em razão do cumprimento de sua finalidade deverá ser examinado a tempo e modo próprios.

Ações Diretas de Inconstitucionalidade julgadas prejudicadas em relação ao artigo da LC 110/2001 e, quanto aos artigos remanescentes, parcialmente procedentes, para declarar a inconstitucionalidade do artigo 14, caput,no que se refere à expressão “produzindo efeitos”, bem como de seus incisos I e II. (STF – Julgamento de Mérito, ADI 2.556-2 e 2.568-6, Min. Rel. Joaquim Barbosa, Data de Julgamento: 20/09/2012).

Para tanto, a Presidenta da Republica proferiu uma sanção de veto no projeto da Lei Complementar n. 200/2012 que tinha por objetivo extinguir a contribuição instituída pela LC n. 110/2001, arts. e , assim a mensagem de veto trazia os seguintesargumentos:

A sanção do texto levaria à redução de investimento em importantes programas sociais e em ações estratégicas de infraestrutura, notadamente naquelas realizadas por meio do Fundo de investimento do Fundo de Garantia do Tempo de ServicoFI-FGTS. Particularmente, a medida impactaria fortemente o desenvolvimento do Programa Minha Casa, Minha Vida, cujos beneficiários são majoritariamente os próprios correntistas do FGTS.

Como se percebe, a finalidade para qual a contribuição social foi instituída esta sendo utilizada para finalidades diversificadas, seja ela no financiamento do Projeto Minha Casa, Minha Vida e ou na inconstitucionalidade do art. e do art. da Lei Complementar n. 110/2001, afrontando o art. 149, § 2º, III, alínea a da Constituição Federal de 1988.

A Juiza Federal Substituta, Tatiane Pattaro Pereira da 26ª Vara Cível Federal do Estado de São Paulo, no processo n. 0025369-19.2014.4.03.6100, deferiu Tutela Antecipada para a Requerida, com a seguinte argumentação:

Fica evidente que a própria Administração Pública admite o desvio de finalidade da contribuição em questão. O tributo não foi criado para fazer frente ás politicas sociais ou ações estratégicas do Governo, mas, sim, para viabilizar o pagamento de perdas inflacionárias nas contas individuais do Fundo. Restando esgotada a finalidade da contribuição, reconheço a violação a direito da autora.

Contudo, atendida a finalidade prevista para a qual as contribuições foram instituídas, nada há que se justifique a continuidade de sua arrecadação.

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